L'Autority continua a chiarire vari aspetti operativi inerenti l'applicazione dell'art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (cosiddetto Codice dei Contratti), con la Determina N.1/2014.

L’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, con la determinazione n. 5/2009 aveva già fornito indicazioni interpretative in merito al procedimento di verifica dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Alla luce dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale, l'Autorità ha ritenuto opportuno riesaminare la materia con una nuova determinazione al fine di fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici.

Ambito di applicazione della procedura

Il procedimento di verifica di cui all'art.48 del Codice dei Contratti è obbligatorio senza alcun margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante, per tutti i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria (il Titolo II del Codice non ne esclude, infatti, l'applicazione ai contratti sotto soglia), aggiudicati con procedura aperta, ristretta, negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara o con dialogo competitivo. Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di gara né l'attivazione della procedura di verifica né il numero di soggetti sottoposti a verifica; le sole indicazioni destinate ad essere espresse nel bando o nella lettera di invito riguardano i mezzi di prova che gli operatori economici sono tenuti a produrre per dimostrare la veridicità di quanto dichiarato, nonché i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara ed i criteri per la valutazione degli stessi.

Applicazione dell'articolo 48 agli appalti di progettazione ed esecuzione

In relazione alla procedura di verifica prevista dall'art. 48 del Codice sono emerse alcune questioni interpretative riguardanti la possibilità, nell'ambito di un appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori (articolo 53, comma 2, lettere b) e c) del Codice) di sottoporre alle sanzioni previste dall'art. 48 del Codice (art. 6. comma 11, e sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento) il progettista indicato da un'impresa concorrente o partecipante come mandante all'interno di un raggruppamento, nel caso in cui non riesca a comprovare la dichiarazione del possesso dei requisiti prescritti dal bando.

Al riguardo, l'Autorità ha sottolineato in via preliminare che nell'appalto di progettazione ed esecuzione assume la qualità di concorrente l'appaltatore che individualmente o in forma associata partecipa alla gara; egli deve dimostrare nell'offerta il possesso dei requisiti professionali previsti dal bando per la redazione del progetto esecutivo e ciò anche mediante l'eventuale indicazione di professionisti esterni; con la conseguenza che a differenza delle gare per incarichi di progettazione, i progettisti, fatta salva l'ipotesi di partecipazione al raggruppamento concorrente, non assumono la qualità di concorrenti né quella di titolari del rapporto contrattuale con l'Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione, trattandosi di semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara (cfr. TAR Lazio n. 3305/2008).

Così, mentre nel caso di raggruppamento costituendo l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese dell'associazione, nell'appalto di progettazione ed esecuzione il progettista, qualora sia soltanto indicato, non sottoscrive l'offerta e non assume quindi nessuna responsabilità rispetto ad essa, ma il relativo ambito funzionale e di responsabilità è circoscritto nei limiti dell'incarico di progettazione conferito al medesimo dall'appaltatore. Ciò è comprovato dall'art. 169 del Regolamento che al comma 6 dispone che il contratto sia risolto per inadempimento dell'appaltatore, e quindi anche del progettista nel caso sia uno dei mandanti del raggruppamento, qualora il progetto esecutivo redatto dall'impresa non sia meritevole di approvazione. Pertanto, le sanzioni previste dall'art. 48 (esclusione del concorrente dalla gara ed escussione della cauzione provvisoria) in caso di mancata dimostrazione dei prescritti requisiti in esito alla procedura ivi prevista agiranno, nel caso di appalto di progettazione esecutiva ed esecuzione, nei confronti dell'appaltatore a prescindere dalla forma di partecipazione del progettista.

Riguardo invece all'ulteriore procedimento innanzi all'Autorità ai fini dell'applicazione delle sanzioni di competenza (art. 6. comma 11, del Codice e sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento), assume rilievo la condotta soggettiva del "dichiarante". Infatti, le sanzioni comminate dall'Autorità colpiscono il comportamento scorretto della singola impresa o del singolo professionista in ragione dell'interesse di portata generale a che nel settore degli appalti agiscano soggetti idonei. Pertanto, anche se l'art. 48 fa espresso riferimento al "concorrente" - circostanza che sembrerebbe escludere il progettista indicato in caso di progettazione esecutiva ed esecuzione - in virtù di un'interpretazione logico sistematica del quadro normativo di settore con il D.P.R. 445/2000, che all'art. 76 prevede conseguenze di carattere penale in virtù di una responsabilità personale delle dichiarazioni rese, nonché della ratio sottesa all'art. 48, volta ad escludere dalle procedure selettive soggetti non idonei, si deve concludere per l'applicazione delle sanzioni (compresa quella interdittiva) ivi previste sia nei confronti del progettista partecipante come mandante all'interno di un raggruppamento (e quindi concorrente), sia del progettista indicato dall'impresa, qualora abbiano reso dichiarazioni circa il possesso di requisiti successivamente non dimostrate.

Si deve tenere conto, poi, del fatto che, il progettista indicato dall'impresa, benché non assuma la qualità di concorrente, né quella di titolare del rapporto contrattuale con l'Amministrazione (una volta intervenuta l’aggiudicazione), in quanto è un semplice collaboratore esterno dell'impresa partecipante alla gara, rilascia, in ogni caso, una auto-dichiarazione in merito al possesso dei requisiti di partecipazione, sia generali che speciali. Infatti, per il caso di impresa che si avvalga (art. 53, comma 3, del codice) " ... di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, ...", questa stessa norma va interpretata nel senso che la stazione appaltante è tenuta a richiedere nel bando, per siffatta eventualità, la dichiarazione sostitutiva di detti progettisti sia in merito ai requisiti generali che a quelli tecnico-organizzativi ed economico-finanziari relativi alla progettazione, in quanto l'espressione "progettisti qualificati" può interpretarsi solo in tal senso. Conseguentemente, essendo stata rilasciata una dichiarazione sostitutiva sui requisiti speciali, laddove il progettista esterno all'impresa, e non partecipante quale mandante, non riesca a comprovare l'auto-dichiarazione resa sui requisiti, sussistono i presupposti per l'applicazione delle sanzioni ex art. 48, da parte della Autorità (sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 6, comma 11, del Codice e sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento).

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